Старший юрист "ФБК-Право" Елена Махортова признает, что проблема существовала и раньше. Фактически судебная практика действительно может ухудшать положение налогоплательщика. 2003 - 2004 годы известны налоговым юристам как период, когда суды неоднократно выражали позиции, обладающие признаками новых норм права, то есть фактически изменяли сложившуюся практику. "Помимо примера с отменой льготы по капвложениям, можно вспомнить еще один. В 2004 году Высший арбитражный суд издал акт, в соответствии с которым зачет излишне уплаченного налога осуществляется в пределах трех лет. В то же время ранее такая трактовка признавалась лишь как частный случай, в самом законе об этом не говорилось. Потому практика складывалась так, что зачет осуществлялся бессрочно, - рассказывает Елена Махортова. - Налогоплательщики не торопились возвращать свои средства из бюджета. С момента издания этого постановления они фактически потеряли эти деньги. Прогнозировать изменение или ухудшение трактовок закона правовым подразделениям компаний почти невозможно. Тот же пример, со сроками зачета, показывает: даже для судов не было очевидным, что позиция Высшего арбитражного суда вытекает из нормы закона, иначе эта практика не просуществовала бы так долго".

...так и вышло

Фактов, поднимающих настроение, у бизнесменов не так-то много. Главный из них - вольные судебные трактовки той или иной практики, хотя и непредсказуемы, но санкциями не грозят. Компании должны лишь признать, что потеряли деньги, или доплатить налог. "Статья 75 Налогового кодекса и статья 111 нового кодекса указывают, что ошибки, оплошности органов исполнительной власти, которые неправильно сориентировали налогоплательщика, освобождают последнего от пени с штрафов. В случае изменившейся трактовки закона плательщик не виноват - он руководствовался исполнительными рекомендациями", - успокаивает Константин Сасов, старший юрист юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры". Также можно сослаться на прецедентную практику Европейского суда по правам человека, на его решения по спорам, где заявители были россиянами, например, на жалобу "Никитин против России". Позиция проста - повторное уголовное налоговое преследование за одни и те же деяния плательщиков неправомерно. "Если один раз ответчик уже был в судебном процессе, прошел процедуру защиты от налоговых преследований, то второй раз он защищается от фактически уголовного преследования, - поясняет Константин Сасов. - Европейский суд приравнивает налоговое дело к уголовным, и запрет на пересмотр общепризнанный. Например, в рамках дела "Никитин против России" суд как раз и определил, что повторное уголовное преследование недопустимо. Я бы рекомендовал тем, к кому будет применена новая позиция Высшего арбитражного суда, опираться на эту практику, которая для нас является прецедентной и обязательной".

В некотором роде февральское решение ВАС может оказаться даже полезным. Фактически оно обнажило проблему, и теперь не исключен вариант, что судьям придется дать еще несколько разъяснений. Раз так, то правила игры, пусть и весьма своеобразные, могут все же появиться. Елена Махортова полагает, что в течение года-двух позиция судов относительно трактовки судебной практики может перемениться, существует несколько вариантов решения проблемы. "Ограничить судебное нормотворчество случаями, когда в этом есть объективная необходимость из-за противоречий и неясностей в законодательстве, не устранимых иначе как посредством толкования - вряд ли реально, - отмечает она. - Зато можно использовать пункт 7 статьи 3 НК РФ, который специально предусмотрен для случаев вынужденного судебного нормотворчества и из которого вытекает недопустимость введения новых, менее благоприятных правил. Конституционный суд признал неустранимыми те сомнения, которые нельзя разрешить, используя методы толкования общепризнанных норм. Соответственно их появление, по сути, автоматически приводит к ситуации, когда суд принимает новые правила игры. Эта норма как раз распространяется на нашу ситуацию, когда суд своим решением ухудшает положение налогоплательщика. То есть сегодня уже существует инструмент, использование которого может изменить ситуацию. Другое дело, что он пока не работает".

Есть и еще вариант - применение статьи 5 "О недопустимости обратного действия". Суд сам, выражая позицию, может учитывать данный принцип, либо же это могут делать нижестоящие суды. Логика проста - рассматривая спор по конкретному делу, суд сформировал свою позицию, и он изначально и заведомо знал, что применяет ее к отношениям, которые уже произошли, то есть распространяет ее действие задним числом. Соответственно, это может свидетельствовать, что с точки зрения вышестоящего суда, такая позиция не является ухудшающей положение налогоплательщика. А нижестоящий суд, начиная ее применять, не может давать других оценок.

Впрочем, далеко не факт, что, анализируя сложившуюся коллизию, суды решат придерживаться именно такой трактовки. Поэтому для всех предпринимателей пока что можно дать только один совет - всегда иметь резервную сумму, которую можно направить, чтобы удовлетворить претензии налоговиков по делам давно минувших дней. Или на случай непредвиденных судебных разбирательств. Такой совет находится вне судебного поля, зато это, пожалуй, единственный гарантированный способ застраховаться от внезапной угрозы благополучию собственного бизнеса

ПРЕЦЕДЕНТУ НЕ БЫВАТЬ

ШАНСЫ НА ТО, ЧТО СУДЕБНЫЕ РЕШЕНИЯ ОБРЕТУТ В РОССИИ СИЛУ ПОЛНОЦЕННЫХ ЗАКОНОВ, НЕВЕЛИКИ. В 2003 – 2006 ГОДАХ в результате социологического исследования, проведенного с участием Высшей школы экономики, БЫЛО ОПРОШЕНО 1737 СУДЕЙ В МОСКВЕ И РЕГИОНАХ. ТОЛЬКО 28% респондентов ПОЛОЖИТЕЛЬНО ответили на вопрос: «МОГЛА БЫ РОССИЯ ИСПОЛЬЗОВАТЬ ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО?» 46,7% отнеслись к такой идее ОТРИЦАТЕЛЬНО. Из тех, кто высказался против, 5,8% ПОЛАГАЮТ, что такой опыт является чуждым российской правовой системе. Около 41% УВЕРЕНЫ, что будет правильно, если судебная система продолжит пользоваться существующими мягкими формами судебной практики, то есть поддержали статус-кво. БОЛЕЕ ТОГО, САМИ СУДЬИ НЕ ГОТОВЫ форсировать какие-либо решения в пользу развития в стране системы прецедентов в принципе. ВЫЯСНИЛОСЬ, ЧТО ЛИШЬ 2,9% СЧИТАЮТ, что отдельное дело может быть рассмотрено как судебная практика. ВСЕ ОСТАЛЬНЫЕ, ТО ЕСТЬ ПРАКТИЧЕСКИ 97%, полагают, что отдельное дело судебной практики не порождает. ОНИ СЧИТАЮТ, что дискуссию о судебной практике и прецедентах в России СЛЕДУЕТ ПОСКОРЕЕ ЗАКОНЧИТЬ